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LES COLLECTIVITES PUBLIQUES ET LEURS AVOCATS : LIBRE CHOIX OU MARCHE PUBLIC ?

  • Depuis les années 2000, le droit des marchés publics s’est immiscé dans la relation entre les collectivités publiques et les avocats.

La « prestation de services juridiques » est traitée, peu ou prou, comme tous les autres « achats » de travaux, de fournitures ou de services, réalisés par les personnes morales de droit public (G. Collet, « Marchés publics de services juridiques et déontologie de l’avocat », AJDA n° 14, 20 avril 2009).

Le bien-fondé de cette soumission aux règles de mise en concurrence des marchés publics est loin d’avoir convaincu la majorité des collectivités et des avocats : 

          Les premières continuant très souvent à collaborer avec leurs avocats habituels, par la mise en œuvre de critères de sélection laissant une large place au choix discrétionnaire ;

          Les seconds s’étant beaucoup engagés dans une course aux prix en oubliant leurs coûts de revient.

 En dépit de quelques effets bénéfiques de la concurrence, pour les collectivités ou les cabinets d’avocats, il est constaté dans de nombreuses situations que :

        –          De nombreuses collectivités continuent à recourir à l’avocat en qui elles ont confiance, tout en respectant formellement des procédures inutiles,                              chronophages et coûteuses ;

          Certaines d’entre elles ne tirent pas les bénéfices des prix a priori très avantageux qui leur avaient été proposés, en particulier lorsque les honoraires sont établis à partir d’un nombre d’heures d’étude que l’avocat définit lui-même…

 Au-delà des relations « de gré à gré » permises par les dispositions de l’article R 2122-8 pour les petits marchés (inférieurs à 25 000 euros HT), le code de la commande publique soumet encore les personnes publiques à des modalités de publicité et de mise en concurrence « librement définies » pour recourir aux services d’un avocat (article R 2123-8).

 Le texte va plus loin que la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qu’il est censé transposer, puisque celle-ci exclut notamment en son article 10 les services de représentation légale devant les juridictions ou les autorités publiques, le conseil juridique fourni en vue de la préparation des procédures, ou encore les services juridiques liés à l’exercice de la puissance publique.

 Par un arrêt rendu le 6 juin 2019 (CJUE, 6 juin 2019, aff. C-264/18, Ministerraad), la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que certaines prestations juridiques peuvent échapper aux règles de la commande publique, relevant expressément la particularité de la relation entre l’avocat et son client :

 « De telles prestations de services fournies par un avocat ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte ».

 Il aura donc fallu de nombreuses années pour qu’une haute juridiction relève l’incompatibilité entre d’une part la relation de confiance entre l’avocat et son client qui suppose un choix subjectif de l’avocat, et d’autre part la sélection froide et objective des offres remises dans un mémoire technique ou publicitaire.

 Le législateur devrait prochainement revenir sur cette surtransposition de la directive puisqu’un projet de loi « portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français » prévoit, en son article 11, d’ajouter au nombre des contrats exclus des règles de publicité et de mise en concurrence les services juridiques de représentation légale et de consultation juridique visés à l’article 10 de la directive européenne.